האם ניתן וכדאי לרכוש חברה בהפסדים כדי לגלגל עליה את הרווחים שלכם ולחסוך מס על הרווח בגובה ההפסדים? במשרדנו נצבר נסיון רב בנושא רכישת חברות בהפסדים. להלן תמצית המצב היום:

הפסד מועבר הוא נכס שניתן לקזז אותו כנגד הכנסה חייבת ובכך להפחית תשלומי מס שוטפים, אך רשות המיסים יכולה לטעון שרכישת חברה בהפסדים היא עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודת המס ורשאית לא לאשר את קיזוז ההפסדים.

בעבר כדי להפחית את נטל המס הייתה אפשרות לרכוש חברה בהפסדים, מאחר ולפי סעיף 28 לפקודת המס הנישום רשאי לקזז הפסדים אלו מההכנסות שלו, ובכך הוא יכול להקטין את חבות המס. בית המשפט העליון נדרש לפסוק לא פעם בנושא זה וכיום בוחנים את העסקה במסלול הדין הכללי ודיני המס על מנת לבחון אם העסקה עומדת בדיני התאגידים מבחינה מהותית ואובייקטיבית והאם קיימת עילה להתערבות פקיד השומה בגין עסקה מלאכותית.

הנושא של כדאיות רכישת חברה שיש לה הפסדים צבורים לצרכי מס נדון במספר רב של פסקי דין. להלן נציין את המהותיים שבהם :

  1. פס"ד "רובינשטיין". בפסק דין זה מדובר בחברה לא פעילה שעסקה בשיווק דגי נוי , בעלת הפסדים צבורים לצרכי מס, שנרכשה על ידי בעל מניות שהפך אותה לחברה קבלנית, אשר שינה את שמה, תחום הפעילות שלה, וקיזז כנגד הכנסות החברה מהמקורות החדשים את הפסדיה הצבורים שנצברו בתקופה לפני שנרכשה על ידיו. בית המשפט המחוזי, התיר לחברה לקזז את הפסדיה. בערעור של רשות המיסים לבית המשפט עליון שונתה ההחלטה כך שהפסדיה לא הותרו בניכוי ובכך נקבע כי מאחורי עסקת רכישה חייבת להיות תכלית ורק אם תנאי כזה מתקיים, מותר לקזז הפסדים.
  2. פס"ד בן ארי אשר ניתן בשנת 2008 בבית המשפט העליון, נידונה השאלה האם בעל מניות מיעוט בחברה אשר צברה הפסדים רוכש את כולה זכאי להשתמש בהפסדיה למען קיזוז רווחיו. פסק הדין מתייחס למקרה בו אין טעם כלכלי לרכישת החברה בהפסדים זולת קיזוז ההפסדים. הוא קובע מספר מדרגות:
  1. סוגיית רכישת חברה בהפסדים, עלתה שוב בעניין קבוצת נאווי אשר רכשה חברת שלד בורסאי, שהיו לה הפסדים צבורים בסכום של למעלה מ- 150 מיליון ₪. החברה נרכשה לטענתם של אחים נאווי במטרה לקצר את תהליך הפיכת החברה לציבורית ומטעמים מסחריים יסודיים. בית המשפט קבע כי, אומנם האחים נאווי הצליחו להוכיח את החשיבות לרכוש שלד ציבורי ולהכניס אליו את פעילותם אולם חייב את קבוצת נאווי להוכיח את הטעם המסחרי היסודי משום שלא בוצעו ניסיונות הנפקה ולא ניהלו נשא ומתן לרכישת שלדים אחרים והשלד הבורסאי שנרכש היה השלד השני בגודל היקף ההפסדים הצבורים אך אחים נאווי לא הצליחו להוכיח קיומו של טעם מסחרי יסודי ברכישת השלד הבורסאי הספציפי. לסיכום קבע ביהמ"ש, כי רכישת המערערת נעשתה מטעם של ניצול הפסדיה הצבורים ולכן היא בגדר "עסקה מלאכותית".

בהתאם לנאמר לעיל ניתן לראות כי במרבית המקרים בית המשפט לא יתיר לרוכש החברה עם ההפסדים לקזז את ההפסדים המועברים בטענה כי מדובר בעסקה מלאכותית. יחד עם זאת במקרים בהם מדובר ברכישת שלדים ציבוריים, הגדלת אחזקות בעל שליטה, ובמקרים נדירים גם מקרים בהם יוכח טעם מסחרי – כלכלי מובהק לרכישת החברה , יתכן ובית המשפט ייטה להתיר קיזוז הפסדים.

מובן כי יש לקבל ייעוץ מתאים  בטרם ביצוע העסקה לרכישת החברה.

שינוי גודל גופנים